« La liberté, ce bien qui fait jouir des autres biens », écrivait Montesquieu. Et Tocqueville : « Qui cherche dans la liberté autre chose qu’elle même est fait pour servir ». Qui s’intéresse aujourd’hui à la liberté ? A celle qui ne se confond pas avec le libéralisme économique, dont on mesure combien il peut être source de prospérité mais aussi d’inégalités et de contraintes sociales ? A celle qui fonde le respect de la vie privée et la participation authentique à la vie publique ? La liberté devrait être au cœur de la démocratie et de l’Etat de droit. En même temps, elle ne peut être maintenue et garantie que par la vigilance et l’action des individus. Ils ne sauraient en être simples bénéficiaires ou rentiers, ils doivent non seulement l’exercer mais encore surveiller attentivement ses conditions d’exercice. Tâche d’autant plus nécessaire dans une période où les atteintes qui lui sont portées sont aussi insidieuses que multiples.


vendredi 13 janvier 2017

Sites de rencontres : petit clic et grand choc

La Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL), dans deux délibérations du 15 décembre 2016, prononce des sanctions pécuniaires à l'encontre de deux sites de rencontres actifs sur internet, Attractive World et Meetic.  Le premier a été condamné à une amende de 10 000 €, le second à une amende de 20 000 €. Cette différence ne s'explique pas par la nature du manquement aux règles relatives à la protection des données personnelles mais par l'importance et le nombre d'abonnés de chacune des sociétés concernées. 

Toutes deux ont effet traité avec une même légèreté les contraintes imposées par la loi du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés. Les contrôles effectués en 2014 par la CNIL ont mis en lumière toute une série de manquements. Les uns concernent les formalités préalables à la création des traitements informatisés conservant des données personnelles. Les autres sont relatifs à la pertinence des informations stockées. La violation la plus importante de la loi demeure cependant  l'absence de réel consentement exprès des intéressés.

Un pouvoir de sanction renforcé


Le pouvoir de sanction attribué à à la CNIL dès 1978 a été considérablement renforcé d'abord par la loi du 6 août 2004, puis par celle du 29 mars 2011 qui modifie l'organisation de la Commission pour dissocier les phases de poursuite, d'instruction et de sanction. Désormais, et c'est le cas en l'espèce, les sanctions sont prononcées par une formation restreinte qui ressemble de plus en plus à une juridiction. 

Contrairement à ce qui est parfois affirmé, le pouvoir de sanction exercé par la CNIL n'est pas un pouvoir "juridictionnel".  Dans sa décision du 19 février 2008, le juge des référés du Conseil d'Etat affirme certes que la CNIL peut "eu égard à sa nature, à sa composition et à ses attributions, être qualifiée de tribunal au sens de l'article 6 § 1 de la convention européenne des droits de l'homme".  Mais l'on sait que cette analyse repose sur la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) qui n'hésite pas à qualifier de tribunal des autorités administratives, à seule fin de faire peser sur elles les contraintes de procédures liées aux exigences du droit à un juste procès consacré par l'article 6 § 1. Aux yeux de la Cour, un organe disciplinaire ou administratif peut être qualifié de "tribunal" au sens autonome que l'article 6 donne à cette notion, quand bien même il ne serait pas appelé "tribunal" ou "cour" dans l'ordre juridique interne (CEDH, 29 avril 1988 Belilos c. Suisse). C'est exactement ce que fait le juge des référés du Conseil d'Etat dans sa décision de 2008. Il veut seulement rappeler que la CNIL doit respecter le principe d'impartialité au sens de l'article 6 § 1, sans pour autant lui donner une fonction juridictionnelle, ce qui constituerait une remise en cause de la notion même d'autorité administrative indépendante, créée précisément pour la CNIL. 

Les sanctions elles mêmes ont été, en quelque sorte, gonflées. Elles sont devenues de plus en plus dissuasives, jusqu'au règlement du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 qui autorise des amendes administratives pouvant s'élever jusqu'à 20 000 000 € ou, dans le cas d'une entreprise, jusqu'à 4 % du chiffre d'affaires annuel mondial. Ces chiffres considérables visent essentiellement les GAFA (Google, Amazon, Facebook, Apple) et non pas les sites de rencontres, opérateurs tout de même un peu plus modestes. A l'époque de la sanction prononcée à l'encontre d'Attractive World et de Meetic, le montant des sanctions applicables étaient, en tout état de cause, plus modeste mais déjà proportionné à la place de l'entreprise sur le marché.

L'art de jouer la montre


Dans le cas des deux sites de rencontres, les méchantes langues diraient qu'ils ont bien cherché ce qui leur est arrivé. Après le contrôle de 2014, ils ont fait l'objet de plusieurs mises en demeure portant sur sept manquements à la loi. A l'issue des trois mois accordés, ils n'avaient régularisé que trois des sept points pour l'une, et deux pour l'autre. Ils ont ensuite obtenu un délai de six mois, allant jusqu'en janvier 2016 pour se mettre en conformité. A l'issue de ce nouveau délai, la CNIL n'a pu que constater que rien n'avait été fait. D'autres réunions ont eu lieu, à la demande des sociétés, sans pour autant conduire à un résultat. En termes moins procéduraux, on pourrait dire que les sites ont laissé pourrir la situation pendant deux ans, espérant sans doute que la CNIL renoncerait. 

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Agence Matrimoniale. Jean-Paul Le Chanois. 1952
Bernard Blier et Louis de Funes

Un seul clic


Ce long bras de fer porte sur un point qui pourrait sembler d'un intérêt marginal. Chaque abonné au site de rencontres lui confie en effet des données extrêmement intimes, et notamment celles portant sur ses préférences sexuelles. Dans ce cas, l'article 8 de la loi du 6 janvier 1978 prévoit que la collecte et le stockage d'informations particulièrement sensibles sont subordonnés au consentement exprès de l'intéressé. 

Or, les utilisateurs de Attractive World et de Meetic cliquaient une seule fois, lors de leur inscription, pour approuver les Conditions générales d'utilisation (CGU). Cet unique "clic" conduisait à accepter à la fois les conditions générales d'utilisation dans le sens habituel du terme, mais aussi à déclarer que l'on remplissait la condition de majorité, et enfin que l'on consentait à la collecte et à la conservation de données portant sur ses préférences sexuelles. Autrement dit, la question de ces données extrêmement sensibles se trouvait diluée dans un ensemble plus vaste et l'internaute ne percevait pas réellement l'importance des données qu'il confiait. 

La formation restreinte de la CNIL considère que cette procédure constitue peut-être un consentement, mais certainement pas un consentement exprès. Seule une cache à cocher spécifiquement dédiée à cette collecte de données sensibles, à l'endroit précis où elles sont demandées à l'abonné, peut répondre à cette exigence. Cette décision est à rapprocher, mutatis mutandis, de l'arrêt rendu par le Conseil d'Etat le 11 mars 2015. Le juge administratif avait alors considéré comme non conforme à la loi du 6 janvier 1978 le fait de prévoir le consentement à une prospection électronique par un seul clic via les Conditions générales d'utilisation.

En l'espèce, la Commission fait d'ailleurs observer que d'autres données sont sensibles peuvent être conservées, comme les origines raciales ou ethniques, ou encore les convictions religieuses. Même si l'internaute n'est pas tenu de renseigner cette partie du formulaire, le caractère facultatif de la collecte n'a pas pour effet de faire disparaître le caractère sensible des données.

Dans les deux cas, les sanctions prononcées sont rendues publiques par la CNIL, compte tenu de la "particulière gravité des faits" et du volume des informations traitées. Cette publicité vise, à l'évidence, à faire un exemple, ou plutôt deux exemples. La CNIL sera-t-elle entendue ? On peut l'espérer, d'autant que les sanctions risquent de s'alourdir considérablement dans un futur proche. En même temps, l'affaire révèle l'état d'esprit des opérateurs du secteur. Pour eux, la législation informatique et libertés n'est rien d'autre qu'une nuisance qui entrave leur activité commerciale. La vie privée des personnes n'est pas un espace qui doit être protégé mais un bien qui peut être vendu. N'est ce pas exactement la conception de l'information qui a force de droit dans les pays anglo-saxons ?

Sur le droit à l'oubli numérique : Chapitre 8, section 5 du manuel de libertés publiques.

mardi 10 janvier 2017

Les filles à la piscine ou le refus du communautarisme religieux

L'arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) rendu le 10 janvier 2017 Osmanoglu et Koçabas c. Suisse va certainement susciter beaucoup de commentaires. En effet la Cour affirme que le refus de dispenser des fillettes musulmanes de leçons de natation ne porte pas atteinte à la liberté religieuse, décision qui porte un coup d'arrêt à la perception communautariste de cette liberté. Alors même que l'affaire concerne la Suisse, il ne fait pas de doute que la conception française du principe de laïcité se trouve renforcée. 


Les cours de natation et la liberté religieuse



Les requérants sont un couple de ressortissants suisses possédant également la nationalité turque. Ils résident à Bâle et ont trois filles, nées entre 1999 et 2006. La requête ne concerne que les deux aînées, inscrites à l'école primaire. Alors que le droit du Canton de Bâle-Ville impose des cours de natation obligatoires aux enfants des deux sexes, les requérants invoquent leur pratique de la religion musulmane pour refuser d'envoyer leurs filles à la piscine pour suivre cet enseignement mixte. Ils ont été condamnés à une amende de 1400 francs suisses (soit environ 1300 €) pour violation de la réglementation scolaire du Canton. En mars 2012, cette condamnation a été confirmée par le tribunal fédéral, et le couple se porte donc devant la CEDH en invoquant une violation de l'article 9 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme. A leurs yeux, le fait d'imposer à leurs enfants des cours de natation obligatoires et mixtes porte atteinte à la liberté de religion.

Il est vrai que l'article 9 de la Convention énonce que la liberté de religion implique "la liberté de manifester sa religion ou sa conviction individuellement ou collectivement, en public ou en privé, par le culte, l'enseignement, les pratiques et l'accomplissement des rites". Rappelons que le droit interne d'un Etat peut autoriser une ingérence dans l'exercice de cette liberté religieuse, à la condition qu'elle soit prévue par la loi, qu'elle poursuive un but légitime, et qu'elle lui soit proportionnée. 

La question de l'existence même d'une ingérence dans la liberté religieuse de la famille Osmanoglu Koçabas n'est contestée par personne. La Cour fait tout de même observer que les requérants s'opposent surtout au refus de dispenser leurs filles des cours de natation, le motif religieux apparaissant "en creux". La piscine n'est pas, en effet, un lieu de culte ni même un lieu où manifester sa religion. Reste évidemment que le refus des parents repose sur l'interprétation qu'ils font des préceptes du Coran.


La base légale cantonale

 


La base légale de la décision de refuser une dispense ne suscite pas davantage le doute. La constitution fédérale suisse garantit seulement le droit à l'enseignement de base, et renvoie aux cantons son organisation matérielle. Rien n'interdisait donc au canton de Bâle-Ville de prévoir un enseignement obligatoire de natation, enseignement mixte comme l'ensemble de la scolarité, au moins jusqu'à l'âge de douze ans. Conformément à sa jurisprudence traditionnelle, la CEDH estime qu'un texte cantonal assorti d'une directive constitue une base légale suffisante. Selon la jurisprudence Sunday Times c. Royaume-Uni du 26 avril 1979, peut être considérée comme une "loi" toute norme édictée par une autorité compétente et qui est "énoncée avec assez de précision pour permettre au citoyen de régler sa conduite". Tel est bien le cas en l'espèce, d'autant que le "plan d'études" disponible sur internet informait les parents de l'existence de la règle et de l'amende prévue en cas de non-respect. 
 

Des buts légitimes : intégration et égalité des sexes



La question du but légitime de la législation est beaucoup plus intéressante, car ce but légitime n'est rien d'autre que l'intégration des enfants dans la société suisse. 

Pour les requérants, l'intégration de leurs filles ne dépend pas des cours de natation. Au contraire, dès lors que l'école publique suisse ne donne pas satisfaction à leur revendication, ils vont devoir, disent-ils, se tourner vers un établissement musulman. La CEDH considère au contraire, comme le gouvernement suisse, l'assistance obligatoire aux cours de natation a "pour but l'intégration des enfants étrangers de différentes cultures et religions, ainsi que le bon déroulement de l'enseignement, le respect de la scolarité obligatoire et l'égalité entre les sexes". La formule est importante : l'égalité entre les sexes peut constituer un but légitime de limitation de la liberté d'exprimer ses convictions religieuses. Il y a à peine quelques mois, certains "experts" français affirmaient d'un ton docte que la Cour européenne sanctionnerait certainement toute mesure visant à interdire le port du burkini dans l'espace public, surtout s'il s'appuyait sur l'égalité des sexes... 

Maximilien Luce. Baignade à Méricourt. Circa 1930.


 Le contrôle de proportionnalité


 
Reste évidemment le contrôle de proportionnalité, c'est-à-dire l'opération par laquelle le juge s'assure que ce dispositif est effectivement "nécessaire dans une société démocratique".

Pour les parents, la question ne se pose évidemment pas. L'obligation de suivre un cours de natation n'a rien à voir avec l'intégration de leurs filles. Ils ajoutent d'ailleurs que le port du burkini ne résoudrait rien, car il contribuerait à la stigmatisation de leurs enfants. Cette observation laisse songeur si l'on considère le discours développé en France lors du débat de l'été 2016, selon lequel ce vêtement serait une invention géniale, permettant la socialisation de femmes qui, si elles ne pouvaient le porter, resteraient enfermées chez elles. 

Quoi qu'il en soit, la Cour européenne commence par affirmer que la démocratie ne se ramène pas à la suprématie de l'opinion d'une majorité mais implique au contraire que les individus minoritaires, par exemple en raison de leur religion, puissent bénéficier d'un traitement juste (CEDH, 26 avril 2016, Izzetin Dogan et autres c. Turquie. D'une manière générale, l'Etat n'a donc pas à apprécier la légitimité des croyances religieuses des uns ou des autres (CEDH, 26 octobre 2000 Hassan et Tchaouch c. Bulgarie).

Cette abstention dans le jugement porté sur les religions n'empêche pas cependant que l'Etat ait des obligations positives pour faire respecter les droits issus de la Convention européenne des droits de l'homme. L'article 2 du Protocole n° 1 à la Convention consacre ainsi un "droit des parents à l'instruction de leurs enfants conformément à leurs convictions religieuses et philosophiques". Cette disposition ne peut pas être invoquée en l'espèce, car la Suisse n'a pas ratifié le Protocole n° 2. En revanche, la CEDH y fait référence pour montrer qu'il appartient aux Etats d'organiser le droit à l'instruction, dans le respect des convictions de chacun, mais aussi dans celui de l'intérêt général.

En l'espèce, l'intérêt général invoqué par la Suisse réside d'abord dans l'objectif d'intégration. La Cour énonce qu'elle "partage l'argument du Gouvernement selon lequel l'école occupe une place particulière dans le processus d'intégration sociale, place d'autant plus décisive s'agissant d'enfants d'origine étrangère". La phrase est importante, car la Cour s'engage clairement dans une démarche de refus d'une vision communautariste de la liberté religieuse. Elle ne dit pas qu'elle "respecte" le choix suisse d'intégration, elle dit qu'elle le "partage". Dans ces conditions, les autorités cantonales pouvaient parfaitement choisir d'imposer des cours de natation mixtes aux enfants des écoles, dès lors que "l'intérêt de l'enseignement de la natation ne se limite pas à apprendre à nager, mais réside surtout dans le fait de pratiquer cette activité en commun avec tous les autres élèves, en dehors de toute exception tirée de l'origine des enfants ou des convictions religieuses ou philosophiques de leurs parents" (§ 98). 


Le refus du communautarisme religieux



Ce refus du communautarisme religieux trouve un écho dans la jurisprudence de la Cour européenne relative aux droits suisse et français, tous deux dominés par le principe de neutralité. Dans l'affaire Dahlab c. Suisse du 15 février 2001, la CEDH fonde ainsi l'interdiction du port du foulard par les institutrices sur l'article 14 de la Convention sur les droits de l'enfant qui contraint les Etats à garantir la liberté de religion de chaque enfant. Pour la Cour, il s'agit, avant tout, de protéger "le droit des élèves de l'enseignement public à recevoir une formation dispensée dans un contexte de neutralité religieuse". De manière très comparable, l'arrêt Ebrahimian c. France du 26 novembre 2015 évoque un "modèle français de laïcité" reposant, lui aussi, sur le respect du principe de neutralité.

La référence à un "modèle" ne doit pas être mal interprétée. La Cour n'entend pas imposer le système français à l'Europe entière. Le principe est que chaque Etat dispose dans ce domaine d'une large marge d'interprétation. Il n'empêche que la décision Osmanoglu et Koçabas c. Suisse constitue une avancée non négligeable, car la Cour marque des limites aux revendications communautaristes. La liberté religieuse ne consiste pas à afficher son appartenance religieuse dans l'ensemble de sa vie sociale, nous dit-elle. Et elle ajoute que l'Etat peut intervenir, pour protéger l'intégration et l'égalité des sexes. Une décision qui devrait mettre du baume au coeur à ceux qui s'efforcent, sous les critiques et parfois les injures, de promouvoir le respect du principe de laïcité.


Sur la laïcité : Chap 10 du manuel de libertés publiques sur internet

vendredi 6 janvier 2017

Les "amis" sur Facebook ne sont pas des amis

Les "amis" sur Facebook ou sur tout autre réseau social ne sont pas des amis. A dire vrai, l'arrêt rendu par la 2è Chambre civile de la Cour de cassation ne fait que formuler ce que tout le monde savait déjà. Si on y croise parfois des amis, ce n'est certes pas le réseau social qui crée le lien d'amitié. Celui-ci suppose une connaissance intime, une proximité, qu'un réseau social ne peut parvenir à susciter. C'est du moins comme cela que la Cour de cassation définit l'amitié.

Un avocat a été poursuivi en matière disciplinaire par le Conseil de l'Ordre. A l'occasion de l'instance disciplinaire, il a déposé une requête en récusation mettant en cause l'impartialité de certains de ses confrères membres de la formation de jugement au motif qu'ils étaient "amis" sur un réseau social. Cette requête a été rejetée, rejet confirmé par la Cour d'appel de Paris, et la Cour de cassation est donc appelée à se prononcer sur cette étrange amitié.

Le conseil de discipline


Le conseil de discipline de l'Ordre des avocats a un fondement de nature législative. Il est en effet organisé par l'article 22-1 de la loi du 31 décembre 1971. Dans un arrêt du 15 juin 2016, la 1ère Chambre civile de la Cour de cassation a refusé de renvoyer au Conseil constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité portant sur ces dispositions, estimant qu'elle était dépourvue de "caractère sérieux". En effet, aucun principe n'interdit à la loi de confier à un ordre professionnel la mission de siéger  en formation disciplinaires, à la condition que la composition et la procédure "offrent des garanties sérieuses d'impartialité". Or, selon la Cour de cassation, "tel est le cas en l'espèce".

L'impartialité


L'impartialité à laquelle la décision du 15 juin 2016 fait référence n'est donc pas l'impartialité objective, celle qui trouve son origine dans l'organisation même de l'institution. Considéré sous cet angle, le conseil de discipline a toute l'apparence de l'impartialité. Rappelons que la Cour européenne des droits de l'homme affirme, dans une jurisprudence constante et notamment dans son arrêt Morice c. France de 2015 : "En la matière, même les apparences peuvent revêtir de l'importance. Il y va de la confiance que les tribunaux d'une société démocratique se doivent d'inspirer aux justiciables, à commencer par les parties à la procédure". Ce qui est vrai pour les tribunaux l'est également pour les conseils de discipline.

C'est donc l'impartialité subjective qui est invoquée par le requérant, estimant que l'amitié affichée sur sur le réseau social révèle des liens personnels entre les différents membres du Conseil de discipline et peut laisser présager une entente sur la sanction infligée au requérant. Dans ce cas, l'impartialité est dite subjective parce qu'elle ne peut être appréciée qu'en pénétrant dans la psychologie des membres du conseil de discipline, en vérifiant si, oui ou non, ils sont amis.

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Pauvre Rutebeuf. Joan Baez. 1965

Et l'amitié ?


En l'espèce la Cour de cassation est donc contrainte de se demander si l'"amitié" ainsi affirmée suffit à rendre compte de cette relation si particulière qui implique une proximité réelle, une affection, tous éléments qui peuvent effectivement laisser craindre un rapprochement lors d'une délibération. La Cour répond de manière très claire que " le terme d'"ami" employé pour désigner les personnes qui acceptent d'entre en contact par les réseaux sociaux ne renvoie pas à des relations d'amitié au sens traditionnel du terme". Pour la Cour, il ne s'agit là que de "contacts entre différentes personnes par l'intermédiaire de ces réseaux (...)". Ils ne révèlent pas une amitié réelle mais simplement une "communication spécifique entre des personnes qui partagent les mêmes centres d'intérêt, et en l'espèce la même profession".

La Cour de cassation démonte ainsi le vocabulaire volontiers employé par les professionnels du secteur, les GAFA, espace virtuel où l'on est "ami" par un simple clic. Dans un arrêt du 12 février 2016, la Cour d'appel de Paris avait déjà récusé la pseudo-gratuité de Facebook en estimant que le réseau social doit être soumis au droit de la consommation. Devaient donc être sanctionnées les clauses abusives qui contraignaient les abonnés français à faire juger leurs litiges devant un tribunal californien. En même temps, la Cour de cassation nous enseigne que l'amitié n'est pas un mot qui doit être galvaudé. Imagine-t-on un instant Montaigne et La Boétie "amis" sur Facebook, avec le premier "likant" le "Discours de la servitude volontaire" du second ?

Sur la protection des données et les réseaux sociaux   : Chapitre 8 section 5 du manuel de libertés publiques sur internet.

mardi 3 janvier 2017

Le don d'organe ou les difficultés de la présomption de consentement

Le 1er janvier 2017 est entré en vigueur le décret du 11 août 2016 relatif aux modalités d'expression du refus de prélèvement d'organe après décès. Il met en oeuvre l'article 192 de la loi de modernisation du système de santé du 26 janvier 2016. Sans modifier réellement les conditions du don d'organe, ces nouvelles dispositions visent à rendre la procédure plus efficace. La présomption de consentement au don formulée par le dispositif est cependant largement tempérée et les conséquences de la réforme risquent de se révéler fort modestes.

Le principe d'indisponibilité du corps humain


Le don d'organes est autorisé par notre système juridique depuis exactement quarante ans. C'est en effet la loi Caillavet du 22 octobre 1976 qui définit les conditions dans lesquelles il est possible de déroger au principe d'indisponibilité du corps humain. Observons que l'indisponibilité n'est pas un droit mais plutôt un principe de protection qui impose des devoirs. Le premier d'entre eux est de placer le corps humain "hors du commerce juridique". Cette notion signifie qu'il ne peut faire l'objet d'une convention ou de tout acte qui aboutirait à l'aliéner, ou simplement à consacrer sa patrimonialité. 

Son fondement juridique se trouve essentiellement dans l'article 16 al. 3 du code civil qui affirme que "le corps humain, ses éléments et ses produits ne peuvent faire l'objet d'un droit patrimonial". Il est sous-jacent dans d'autres dispositions, dont celles de la loi bioéthique du 6 août 2004 qui précise que le corps humain, dans les différents stades de son développement, n'est pas brevetable. De manière plus précise, le principe d'indisponibilité constitue le fondement de l'interdiction de l'esclavage et de l'exploitation de la prostitution d'autre, ainsi que, dans l'état actuel du droit, de celle de la gestation pour autrui.

Les principes gouvernant les dons


Aussi rigoureux soit-il, le principe d'indisponibilité du corps humain n'est pas absolu. Les impératifs de la santé publique justifient le don d'organes et la loi Caillavet, jamais remise en cause sur ce point, l'autorise à la condition qu'il intervienne dans le cadre d'une "greffe ayant un but thérapeutique sur un être humain". Depuis la loi Caillavet, les progrès médicaux ont justifié un élargissement des produits du corps humains susceptibles d'être donnés, en particulier les cellules souches dont le don a été autorisé par la loi du 7 juillet 2011

Le principe de gratuité en revanche demeure absolu et affirmé par l'article 16 al. 6 du code civil. Il précise "qu'aucune rémunération ne peut être allouée à celui qui se prête au prélèvement d'éléments de son corps (...)". Un organe ou un produit du corps humain ne peut donc être vendu, et la loi empêche ainsi le développement d'un "marché". Le don d'organes, en droit français, est donc nécessairement altruiste et désintéressé. 

L'anonymat, troisième principe gouvernant le don d'organes est plus relatif. Certes, l'article 16 al. 8 du code civil énonce que "le donneur ne peut connaître l'identité du receveur ni le receveur celle du donneur". Mais cette règle simple connaît une dérogation "en cas de nécessité thérapeutique", par exemple en matière de greffe de moelle osseuse, lorsque le donneur est nécessairement un membre de la famille du receveur. 



Le consentement 


Reste la question du consentement du donneur, condition sine qua non à toute dérogation au principe d'indisponibilité du corps humain. Il ne pose pas de réel problème lorsque celui-ci est vivant, et donc apte à donner un "consentement éclairé" devant le tribunal de grande instance. La question devient plus délicate lorsque le don d'organe prend la forme d'un prélèvement sur une personne décédée.

En 1976, la loi Caillavet énonçait déjà que le prélèvement était possible sur le cadavre d'une personne "n'ayant pas fait connaître de son vivant son refus d'un tel prélèvement". A l'époque, ces dispositions n'ont pas été interprétées comme mettant en oeuvre une présomption. En l'absence de volonté clairement exprimée par écrit, les médecins consultaient la famille du défunt pour tenter de connaître les intentions du défunt. En 1994, le législateur a cette fois clairement affirmé la présomption de consentement, créant en même temps un registre national des refus de dons dans lequel chacun pouvait formuler son opposition à une telle pratique. L'existence de ce registre est cependant demeurée largement ignorée. En l'absence d'inscription, les médecins ont donc continué à consulter les proches, selon une procédure ressemblant étrangement à celle de 1976. Et ils ont donc continué à essuyer des refus relativement nombreux, situation catastrophique si l'on considère la croissance des besoins.

Depuis l'an 2000, selon des chiffres cités par Les Décodeurs, le nombre global de donneurs a doublé et même quintuplé pour les seuls donneurs vivants ( Environ 1800 donneurs décédés et 570 donneurs vivants). Même en augmentation, ces chiffres sont pourtant loin de couvrir les besoins. En 2015, 21 000 personnes étaient en attente de greffe et seulement 5 888 ont pu être greffées. Dans la même année, 553 patients sont malheureusement décédés alors qu'ils étaient en attente de greffe. On s'apercevait en même temps que l'intervention des familles conduisait à environ un tiers de refus de dons, alors que les sondages montraient que 79 % des Français se déclaraient favorables à un tel don.

Intervention de la famille

Le dispositif en vigueur depuis janvier 2017 vise à appliquer plus vigoureusement le principe de présomption. Désormais, chacun d'entre nous est présumé accepter le don, sauf s'il a pris la précaution de s'inscrire sur le registre des refus ou de confier à l'un de ses proches un document signé de sa main. 
Si l'on appliquait cette présomption à la lettre, les médecins pourraient pratiquer le don sans avoir à solliciter l'accord de la famille. Ce n'est pourtant pas le cas, et le décret prévoit l'intervention de cette dernière. Elle peut en effet faire valoir un refus de prélèvement manifesté par l'intéressé de son vivant. Contrairement à la pratique antérieure, cette intervention ne saurait intervenir oralement mais doit prendre la forme d'un texte écrit. Cette exigence de l'écrit vise, à l'évidence, à responsabilité la famille, à lui faire prendre la mesure des conséquences d'une éventuelle opposition, et à l'obliger à mener une réflexion réelle, détachée du premier choc du deuil et de la demande de don. 
Il n'empêche que le décret est muet sur les effets juridiques de cette intervention de la famille. S'il est vrai qu'il vise à mettre en oeuvre une présomption, on ne voit pas pourquoi on autoriserait l'intervention familiale pour ne pas en tenir compte. On doit donc en déduire qu'une famille particulièrement hostile au don, par exemple pour des motifs religieux, pourra toujours s'y opposer efficacement. La déontologie médicale n'incite d'ailleurs pas les médecins à s'opposer frontalement à une famille en deuil.

La réforme intervenue en janvier 2017 est finalement relativement modeste. On peut regretter que le décret affirme une présomption, tout en prévoyant des procédures la mettant en échec. Ces hésitations montrent que le droit avance sur ces questions à petits pas, en essayant de faire changer les mentalités plutôt qu'en imposant des dispositifs susceptibles de susciter des conflits. Mais, pour changer les mentalités, il n'est peut être pas nécessaire de se référer à des contraintes juridiques. Il suffirait peut-être que chacun, ne serait-ce qu'un instant, s'imagine non pas dans le rôle du donneur mais dans celui du receveur.



Sur le don d'organes   : Chapitre 7 section 2 du manuel de libertés publiques sur internet.

samedi 31 décembre 2016

La grâce et le doux veuvage

François Hollande a accordé, le 17 décembre 2016, une grâce totale à Jacqueline Sauvage qui est sortie de prison immédiatement. La décision a immédiatement suscité des commentaires aussi nombreux qu'excessifs. 

Les uns se félicitent de cette mesure. Ils insistent sur le fait que Jacqueline Sauvage est une victime, victime d'un mari violent, victime d'une justice qui a refusé de considérer qu'elle l'avait tué en état de légitime défense et qui persistait à lui refuser sa libération conditionnelle, alors qu'elle avait obtenu du Président une première grâce partielle. Les autres s'indignent, au motif que le Président fait fi de la décision des juges et remet en liberté une femme qui a été condamnée à dix années d'emprisonnement pour avoir tiré à trois reprises dans le dos de son époux et qui, selon les juges appréciant sa demande de libération conditionnelle, n'exprime aucun regret. 

Comme toujours dans ce type de débat, l'affrontement monte aux extrêmes, et certains n'hésitent pas à remettre en question le droit de grâce. Présenté comme un privilège régalien issu de l'Ancien Régime au même titre que le toucher des écrouelles, il devrait donc disparaître du droit positif d'un Etat moderne.

Pour le moment, le droit de grâce existe dans notre système juridique. François Hollande n'a fait qu'appliquer l'article 17 de la Constitution qui confère au Président de la République le droit de "faire grâce à titre individuel". Cette rédaction est issue de la révision de 2008, qui met fin aux grâces collectives. Celles-ci, devenues de plus en plus nombreuses des années, étaient en effet très contestées. Dépourvues de finalité humanitaire, elles visaient surtout à désengorger les prisons, en touchant entre 3000 et 4000 détenus par an. 

Une mesure individuelle


La grâce est donc désormais individuelle, et force est de constater que les Présidents n'en abusent pas. François Hollande ne l'a utilisée que trois fois. Une fois en 2014 pour permettre au plus ancien détenu de notre pays, de demander sa libération conditionnelle. Après trente huit ans de prison, l'intéressé a donc pu recouvrer une liberté très limitée, puisqu'il a été contraint au port d'un bracelet électronique pendant deux ans. Deux fois ensuite en faveur de Jacqueline Sauvage, d'abord en janvier 2016 pour lui permettre de demander sa libération conditionnelle, puis le 27 décembre pour décider sa libération définitive.

Certes, la grâce peut parfois avoir des motifs politiques. Mais là encore, les Présidents de la Vème République, n'ont pas abusé de la situation. Jacques Chirac a ainsi prononcé la grâce de José Bové et de Maxime Gremetz, l'un condamné pour avoir détruit des plans de riz OGM en 1999, l'autre pour avoir en 1998 pénétré en voiture dans un chapiteau où se tenait la cérémonie d'inauguration d'une autoroute. Dans les deux cas, la grâce présidentielle avait permis aux intéressés, d'ailleurs adversaires politiques du Président Chirac, de reprendre leur carrière politique. Il est vrai que Nicolas Sarkozy  a gracié le préfet Jean-Charles Marchiani qui avait été condamné pour trafic d'influence alors qu'il était membre du cabinet de Charles Pasqua. Cette utilisation politique de la grâce est, heureusement, demeurée isolée.

Nicolas Colombel.1644-1717. L'Idéal et la Grâce.


Un pouvoir propre du Président


Quoi qu'il en soit, la grâce est une pouvoir propre du Président de la République. S'il reçoit un dossier de la Chancellerie, la décision est la sienne et ne constitue pas un acte administratif susceptible de recours pour excès de pouvoir. Dans un arrêt du 3 septembre 1997, le Conseil d'Etat estime donc que le refus de grâce n'est pas un acte susceptible de communication au sens de la loi du 17 juillet 1978 sur l'accès aux documents administratifs.

Jeux de rôles 


Les motifs de la décision relèvent entièrement de l'appréciation discrétionnaire du Président. En l'espèce, on ne doute pas qu'il n'ait voulu faire acte d'humanité. Sans doute a-t-il pris en considération le fait que Jacqueline Sauvage avait déjà passé quatre années en prison. Condamnée à dix ans d'emprisonnement, elle avait donc déjà purgé une partie non négligeable de sa peine, presque celle qui lui aurait permis d'obtenir une libération conditionnelle, même sans la grâce présidentielle. 

Rappelons que les effets de la grâce sont limités. Il ne s'agit en effet que d'aménager la peine, la condamnation demeurant au casier judiciaire de l'intéressée. C'est d'ailleurs la raison pour laquelle François Hollande avait d'abord opté pour une grâce partielle, laissant au pouvoir judiciaire le soin de prononcer la libération conditionnelle, ce qu'il a refusé de faire. 

Se fondant sur des motifs humanitaires sans se prononcer sur la culpabilité ni sur la peine, le Président est donc dans son rôle lorsqu'il décide finalement de prononcer une grâce totale. 

A dire vrai, les magistrats sont aussi dans leur rôle quand ils protestent. Ils ont le sentiment, sans doute justifié, que le Président les a laissés se prononcer sur la libération conditionnelle de l'intéressée, pour ensuite les désavouer, lorsque la décision ne lui a pas été favorable. Surtout, et c'est sans doute la cause essentielle de leur irritation, les avocates de Jacqueline Sauvage ont préféré renoncer au recours en cassation, à la fois contre la décision de la Cour d'assises statuant en appel et contre la décision de refus de liberté conditionnelle confirmée en appel. Elles pensaient, à juste titre, que la grâce présidentielle serait plus rapide, et plus efficace. L'usage veut pourtant, mais il ne s'agit que d'un usage sans réel fondement juridique, que la grâce soit accordée une fois que l'intéressé a épuisé les voies de recours. Les magistrats ont donc le sentiment que le dossier leur a été retiré, dans une sorte de pouvoir d'évocation qui rappelle étrangement l'Ancien Régime. 

Le rôle de l'opinion publique


Derrière ce débat juridique apparaît un autre débat, portant cette fois sur le rôle de l'opinion publique. Une chronique parue sur le blog La Plume d'Aliocha affirme ainsi que les médias sont élevés au rang de Cour Suprême. La formule est provocatrice, mais terriblement juste. Il ne fait aucun doute que les avocates de Jacqueline Sauvage ont préféré les pétitions et les demandes de grâce au débat juridique. Les associations féminises leur ont emboîté le pas avec allégresse et l'opinion publique a été prise à témoin, voire manipulée, tout au long de l'affaire.

Une soupape de sûreté


Sans doute, mais c'est aussi ce qui justifie peut-être l'usage de la grâce. Celle-ci peut être utilisée, en effet, en cas de dysfonctionnement du système judiciaire, en quelque sorte comme soupape de sûreté. 

Souvenons nous qu'Omar Raddad a fait l'objet d'une grâce partielle accordée par Jacques Chirac, le doute subsistant sur sa culpabilité dans le meurtre de Ghislaine Marchal. Souvenons nous aussi que le Président Emile Loubet a gracié le capitaine Dreyfus le 19 septembre 1899, la révision de sa condamnation n'intervenant qu'en 1906. L'erreur judiciaire existe, même si elle est rare, et la grâce est un moyen de permettra à l'intéressé d'être libéré avant le procès en révision, toujours extrêmement lent à intervenir.

Une victime de sa défense


Dans le cas de Jacqueline Sauvage, on peut aussi considérer qu'elle a été victime d'une erreur dans sa stratégie de défense. En privilégiant une défense de combat, ses avocates l'ont mise en danger en l'incitant à invoquer la légitime défense, voire la "légitime défense différée". 

Cette notion étrange est dépourvue de contenu juridique, tout simplement parce que la légitime défense implique une action immédiate et proportionnée. Envisager qu'elle puisse être différée relève de l'oxymore, mais pas de l'analyse juridique. La notion était sans doute séduisante pour les avocates et pour les juristes spécialisées dans les Gender Studies, mais elle n'avait aucune chance d'être retenue par une Cour d'assises. Aux yeux des jurés, une personne qui tire trois coups de feu dans le dos de son époux endormi n'agit pas en légitime défense. Sur ce plan, les soutiens de Jacqueline Sauvage ont été ses pires ennemis.

C'est d'autant plus vrai qu'elle aurait sans doute pu obtenir les circonstances atténuantes. Mais ses avocates n'ont pas plaidé en ce sens. En effet, les circonstances atténuantes permettent au juge d'apprécier la peine au regard du contexte dans lequel le crime a été commis. Il ne fait guère de doute que la peine de Jacqueline Sauvage aurait pu être réduite sur ce fondement, considérant l'importance et la durée des viols et violences dont elle et ses filles avaient souffert. Mais sa défense et ses soutiens ne voulaient pas d'une peine atténuée. Elles voulaient plaider l'acquittement et la légitime défense "différée". Elles voulaient que Jacqueline Sauvage soit considérée comme une victime et non pas comme l'auteur d'un crime. Considérée sous cet angle, Jacqueline Sauvage est effectivement une victime, mais une victime de sa défense. 

Derrière une mesure de grâce, on trouve donc toujours un contexte, une sorte de stratification d'erreurs diverses et variées. En l'espèce, ces erreurs ne sont pas celles du pouvoir judiciaire et, sur ce point, on peut comprendre son irritation. Mais ce n'est pas une raison pour que Jacqueline Sauvage ne bénéficie d'une mesure d'humanité. Elle passe donc les fêtes de fin d'année chez ses filles. Peut-être écoutera-t-elle ce poème de Jacques Prévert intitulé "J'attends", mis en musique par Vladimir Kosma et chanté par... Catherine Sauvage :


J'attends le doux veuvage j'attends le deuil heureux

Déjà mon amoureux lave le sang du meurtre dans les eaux de mes yeux



jeudi 29 décembre 2016

La Cour de Justice et la "conservation généralisée des données"

La décision rendue la 21 décembre 2016 par la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) considère comme non-conforme au droit de l'Union la législation d'un Etat membre qui impose aux fournisseurs d'accès à internet et aux réseaux de télécommunications une obligation de "conservation généralisée et indifférenciée des données". 

En l'espèce, la CJUE est saisie sur renvoi préjudiciel. La question est posée par les juges suédois et britanniques, saisis par un opérateur suédois Tele2 Sverige AB et trois parlementaires britanniques, M. Watson, Brice et Lewis, auxquels se sont joints un certain nombre d'ONG. 

Elle porte sur l'interprétation de l'article 15 §1 de la directive du 12 juillet 2002 relative au traitement des données à caractère personnel et à la protection de la vie privée dans le secteur des communications. Il énonce que les Etats membres peuvent adopter des lois portant atteinte au principe de confidentialité des conversations personnelles lorsque cette limitation "constitue une mesure nécessaire, appropriée et proportionnée, au sein d'une société démocratique, pour sauvegarder la sécurité nationale - c'est-à-dire la sûreté de l'Etat - la défense et la sécurité publique, ou assurer la prévention, la recherche, la détection et la poursuite d'infractions pénales ou d'utilisations non autorisées du système de communication électronique". Les lois suédoises et britanniques de lutte contre le terrorisme imposent aux opérateurs la conservation de données relatives aux communications ainsi que l'accès à ces données par les autorités publiques nationales. Elles ne sont pas les seules, et bon nombre d'Etats européens comme la France, sont intervenus à l'audience pour défendre leur système juridique.

La conséquence de Digital Rights Ireland


Quoi qu'il en soit, le présent litige est la conséquence d'un arrêt précédent de la CJUE. Dans l'affaire Digital Rights Ireland du 8 avril 2014, elle avait déjà déclaré non conforme au traité la directive de 2006 sur la rétention des données qui permettait de contraindre les opérateurs à conserver les données relatives aux communications de leurs abonnées pour une durée minimale de six mois et maximale de deux ans, (...) afin de garantir "la disponibilité de ces données à des fins de recherche, de détection et de poursuite d'infractions graves". 

A l'époque, la CJUE avait écarté cette directive au motif que l'ingérence dans la vie privée des personnes qu'elle induisait était excessive par rapport aux objectifs de sécurité poursuivis. Elle faisait notamment valoir que ses dispositions ne s'appliquaient pas seulement aux personnes mêlées à une affaire pénale, mais aussi et surtout à des citoyens sur lesquels ne pesait aucun soupçon. Sur la base de la décision Digital Rights Ireland, la Tele2 Sverige AB avait donc décidé de ne plus conserver les données personnelles de ses utilisateurs, en violation du droit interne suédois.

Valerio Adami. Private Life. 1970


Le champ d'application

 

La première question posée à la CJUE est celle du champ d'application de la directive de 2002. Elle semble en effet, du moins à la première lecture, comporter des dispositions contradictoires. Son article 1er § 3 énonce en effet que "la présente directive ne s'applique pas aux activités qui ne relèvent pas du traité (...) et, en tout état de cause, aux activités concernant la sécurité publique, la défense, la sûreté de l'Etat, ou activités de l'Etat dans des domaines relevant du droit pénal". C'est sur cette disposition que s'appuyait l'opinion française développée devant la Cour, estimant que tout le champ de la lutte contre le terrorisme et la grande criminalité était exclu du champ d'application de la directive. 

Le problème est que l'article 15 § 1 dit exactement le contraire. Il a été introduit dans la directive de 2002 par une autre directive du 25 novembre 2009 qui prévoit, cette fois, que la confidentialité des communications électroniques s'applique "aux mesures prises par toute personne autre que les utilisateurs", qu'il s'agisse de personnes privées ou d'"entités étatiques". La Cour fait observer que l'application stricte de l'article 1er § 3 priverait d'effet utile l'article 15 § 1. Celui-ci doit donc être considéré comme constituant en quelque sorte une loi spéciale applicable à toute réglementation de droit interne. 

Interdiction de la "conservation généralisée et indifférenciée"


La Cour exerce ensuite son contrôle de proportionnalité. Elle rappelle que la directive énonce une interdiction de principe à toute personne autres que les utilisateurs de stocker sans leur consentement les données afférentes à leurs communications électroniques. Ce principe a d'ailleurs déjà été formulé dans un arrêt du 29 janvier 2008 Promusicae, et mentionné comme étant d'interprétation stricte dans une décision Probst du 22 novembre 2012. Dès lors que le principe est celui du secret des communications, toute dérogation doit nécessairement être limitée, restreinte à ce qui est strictement nécessaire. Tel n'est pas le cas d'un système juridique qui impose aux fournisseurs d'accès et de télécommunications "une conservation généralisée et indifférenciée" des données de connexion de leurs utilisateurs. 

La conservation "ciblée"


La Tele2 Sverige AB met-elle en question le droit français ? Différentes raisons permettent d'en douter, car la CEDH n'interdit pas une conservation "ciblée" des données personnelles.

On peut considérer que le droit français ne repose pas sur "une conservation généralisée et indifférenciée" des données personnelles circulant sur les réseaux. Il est vrai que les fournisseurs d'accès sont tenus de conserver les "données de connexion" de leurs clients pendant une année. Il s'agit de l'ensemble des identifiants (nom, mot de passe) ainsi que des informations techniques telles que la date et l'heure des connexion auxquelles s'ajoutent d'éventuelles références de paiement. Ces données sont limitativement énumérées dans l'article 1er du décret du 25 février 2011 et la liste ne mentionne pas le contenu des messages échangés. La conservation est peut-être généralisée car elle concerne tous les utilisateurs des réseaux, mais elle n'est pas indifférenciée car toutes les informations ne sont pas conservées. 

Quant à la loi renseignement du 24 juillet 2015, elle n'a pas pour finalité de conserver toutes les données accessibles mais seulement, dans un flux constant, de déceler celles qui sont pertinentes pour identifier des personnes représentant un danger pour la sécurité publique. Le droit distingue donc clairement la collecte de la conservation. S'il autorise éventuellement une collecte de masse organisée comme un filet dérivant, il ne permet pas une "une conservation généralisée et indifférenciée", d'ailleurs totalement inutile.

Dans sa décision Tele2 Sverige AB  la Cour de justice prend soin d'affirmer que la  conservation de données à des fins de police administrative n'est pas formellement prohibée, dès qu'il s'agit de "prévenir un risque grave pour la sécurité publique", qu'il s'agisse de lutter contre le terrorisme ou la grande criminalité. Dans ce cas cependant, cette conservation doit faire l'objet d'une procédure préalable faisant intervenir un juge ou une autorité indépendante. Or, la loi renseignement prend soin de mettre en place une procédure d'autorisation faisant intervenir la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement (CNCTR), autorité indépendante et soumise au contrôle du Conseil d'Etat. Tout cela est sans doute largement cosmétique, mais l'ensemble répond, au moins formellement, aux conditions posées par la CJUE.

La décision du 21 décembre 2016 ne remet donc pas en cause le droit français, et il est probable que les autorités françaises ne changeront rien au système existant. Quoi qu'il en soit, le renseignement commence seulement à faire l'objet d'un encadrement juridique minimum et il serait dommage que les décisions de la CJUE conduisent les Etats à finalement préférer l'opacité.

Sur la protection des données personnelles   : Chapitre 8 section 5 du manuel de libertés publiques sur internet.